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Riposi per allattamento: al padre spetta la riduzione oraria anche se la madre del bambino è casalinga
di Paolo Pizzo
Analizziamo l'ultima sentenza del Consiglio di Stato (n. 4618/2014) sul diritto del padre lavoratori ai riposi per allattamento anche quando la madre del bambino è casalinga.
L’articolo 40 del D.Lgs. 151/01 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) prevede la fruizione dei riposi orari da parte del padre lavoratore nei casi: a) in cui i figli siano affidati al solo padre; b) in cui la madre lavoratrice dipendente non se ne avvalga; c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente; d) di morte o di grave infermità della madre.
Ciò che ha creato sempre molta confusione o comunque una interpretazione non univoca è stato il punto c ovvero cosa bisognasse intendere con "lavoratrice non dipendente".
L’interpretazione più comune (ovviamente da parte del datore di lavoro/Amministrazione) è stata nel senso di madre lavoratrice autonoma (es. libera professionista) e non anche la madre casalinga, con conseguente esclusione, in tal'ultima ipotesi, del diritto del padre a fruire dei riposi giornalieri salvi, ovviamente, i casi di morte o grave infermità della madre.
Tuttavia nel corso degli anni le sentenze hanno dato ragione al padre in presenza di madre casalinga.
Con sentenza n. 4293 del 9 settembre 2008, il Consiglio di Stato ha dedotto in via estensiva che la 'ratio' della norma, "rivolta a dare sostegno alla famiglia ed alla maternità in attuazione delle finalità generali scolpite dall'articolo 31 della Costituzione", induce a ritenere ammissibile la fruizione dei riposi giornalieri da parte del padre, oltre che nell'ipotesi di madre lavoratrice autonoma, ANCHE NEL CASO DI MADRE CASALINGA. In buona sostanza, la madre casalinga impegnata in attività che la distolgono dalla cura del neonato deve essere considerata, secondo l'alto parere, alla stessa stregua della lavoratrice non dipendente cui la norma fa esplicito richiamo.
Ciò anche in virtù della sentenza della Cassazione n. 20324 del 20.10.2005, che, esaminando la questione della risarcibilità del danno da perdita della capacità di lavoro, assimila l'attività domestica ad attività lavorativa, richiamando i principii di cui agli artt. 4, 36 e 37 della Costituzione.
L’ultima sentenza in ordine di tempo è quella del Consiglio di Stato (n. 4618/2014) che oltre a dare ragione al padre nel diritto alla fruizione dei riposi quando la madre è casalinga, offre uno spunto interessante per la corretta interpretazione della norma riferendosi alla non equivoca formulazione letterale della stessa, secondo la quale “il beneficio spetta al padre, “nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente”.
Tale formulazione, secondo il significato proprio delle parole, include tutte le ipotesi di inesistenza di un rapporto di lavoro dipendente: dunque quella della donna che svolga attività lavorativa autonoma, ma anche quella di una donna che non svolga alcuna attività lavorativa o comunque svolga un’attività non retribuita da terzi (se a quest’ultimo caso si vuol ricondurre la figura della casalinga).
Altro si direbbe se il legislatore avesse usato la formula “nel caso in cui la madre sia lavoratrice non dipendente”. La tecnica di redazione dell’art. 40, con la sua meticolosa elencazione delle varie ipotesi nelle quali il beneficio è concesso al padre, lascia intendere che la formulazione di ciascuna di esse sia volutamente tassativa”.
Dopodiché la sentenza entra nel merito della ratio della norma:
“i riposi giornalieri, una volta venuto meno il nesso esclusivo con le esigenze fisiologiche del bambino, hanno la funzione di soddisfare i suoi bisogni affettivi e relazionali al fine dell'armonico e sereno sviluppo della sua personalità ( Corte cost., 1 aprile 2003, n. 104 ); ed in tale prospettiva sarebbe del tutto irragionevole ritenere che l’onere di soddisfacimento degli stessi debba ricadere sul solo genitore che viva la già peculiare situazione di lavoro casalingo.
Proprio, in conclusione, lo spostamento dell'asse della ratio normativa sulla tutela del minore impone, invero, di ritenere che il beneficio, di cui uno dei due genitori può fruire, costituisca il punto di bilanciamento tra gli obblighi del lavoratore nei confronti del datore di lavoro (con riferimento al rispetto dell'orario di servizio) e gli obblighi discendenti dal diritto di famiglia paritario, che gli impone comunque la cura del minore pure in presenza dell'altro genitore eventualmente non lavoratore ( T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 10 maggio 2012, n. 332 ).
Tale beneficio sostanzialmente grava sul datore di lavoro dell'uno o dell'altro genitore ( ed in tal senso è da intendersi il principio dell'alternatività richiamato dal T.A.R. ), ma, allorché uno dei due genitori per una ragione qualsiasi non se ne avvalga (perché “non lavoratore dipendente” e dunque anche non lavoratore “tout court” ), ben può essere richiesto e fruito dall'altro.”
Il Consiglio di Stato accoglie quindi il ricorso del padre dipendente, anche in presenza di madre casalinga, quanto al riconoscimento del diritto a fruire dei riposi giornalieri di cui all’art. 40 del T.U. n. 151/2001 con decorrenza dal giorno successivo al compimento del terzo mese di vita del figlio.
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Mi preme comunque ricordare che già l’INPDAP con la nota operativa n. 23/2011 (dopo la Sentenza del Consiglio di Stato n. 4293 del 2008 che aveva dato ragione al padre lavoratore) disponeva:
“si fa presente che l'interpretazione estensiva scaturente dagli indirizzi giurisprudenziali citati consente di riconoscere al lavoratore padre il diritto a fruire dei permessi previsti dall'articolo 40, lettera c), del D.Lgs. n. 151/2001, anche nell'ipotesi in cui la madre svolga lavoro casalingo. È di tutta evidenza che trattandosi di permessi retribuiti, la fruizione degli stessi non ha alcuna incidenza ai fini dell'obbligo di versamento contributivo.
Pertanto, il padre dipendente può fruire dei riposi giornalieri nei limiti di due ore o di un ora al giorno a seconda dell'orario giornaliero di lavoro, entro il primo anno di vita del bambino o entro il primo anno dall'ingresso in famiglia del minore adottato o affidato. A tal proposito, in merito alle condizioni di tale fruibilità, si segnala che il Ministero del Lavoro, della Salute e Politiche Sociali con lettera circolare C/2009 del 16 novembre 2009 ha interpretato l'indirizzo del Consiglio di Stato nel senso del maggior favore del ruolo genitoriale, ed ha pertanto riconosciuto il diritto del padre a fruire dei riposi giornalieri ex articolo 40 del T.U. 151/2001, SEMPRE NEL CASO DI MADRE CASALINGA, SENZA ECCEZIONI ED INDIPENDENTEMENTE DALLA SUSSISTENZA DI COMPROVATE SITUAZIONI CHE DETERMINANO L'OGGETTIVA IMPOSSIBILITÀ DELLA MADRE STESSA DI ACCUDIRE IL BAMBINO.
Analogamente a quanto avviene in caso di madre lavoratrice autonoma, anche nell'ipotesi di madre casalinga il padre dipendente può utilizzare i riposi a PARTIRE DAL GIORNO SUCCESSIVO AI TRE MESI DOPO IL PARTO (ovvero a partire dal giorno successivo alla fine del periodo di maternità riconosciuto per legge).
Mi preme altresì ricordare che in tutte le risposte fornite nella rubrica di consulenza www.chiediloalalla.orizzontescuola.it e negli articoli pubblicati su OrizzonteScuola.it mi sono sempre attenuto alle disposizioni della circolare INPDAP che quindi già nel 2011 aveva (almeno per me) definitivamente chiarito la questione.
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